Купля-продажа

Соглашение о задатке может быть. Отличие между соглашением о задатке и предварительным договором с условием о задатке

Новая редакция Ст. 380 ГК РФ

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

Комментарий к Ст. 380 ГК РФ

1. Как следует из комментируемой статьи, задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную - задаток передается в счет причитающихся платежей.

Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается в доказательство заключения договора.

В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства.

2. Следует отграничивать задаток от аванса. Аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную функцию, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительную функцию. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Другой комментарий к Ст. 380 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Задаток - это денежная сумма, выданная в оплату вперед. Согласно п. 1 комментируемой статьи задатком могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. Гражданский кодекс отказался от правила п. 2 ст. 186 ГК 1964 г. об обеспечении задатком лишь отношений между гражданами или с их участием. Тем самым устранены существующие в прежнем гражданском законодательстве ограничения круга обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъектного состава.

2. Из положения п. 1 ст. 380 о том, что задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, вытекает следующее. Во-первых, задаток отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательств тем, что может обеспечивать исполнение только обязательств, возникших из договоров. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникших вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения и некоторых других. Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. В последние годы задаток в основном активно применяется при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде.

3. Предметом задатка может быть только денежная сумма. В комментируемой статье не содержится ни минимальных, ни максимальных ограничений размера суммы задатка. Он определяется соглашением сторон и, как правило, составляет не всю, а лишь часть суммы, причитающейся со стороны, выдающей задаток. Вместе с тем такие ограничения в ряде случаев могут содержаться в специальном законодательстве. Так, задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества. Он, однако, не должен быть более чем 4,5 млн. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда (п. 6 ст. 18 Закона о приватизации).

4. Обеспечение исполнения обязательства является главной, основной функцией задатка. Исходя из п. 1 комментируемой статьи, помимо главной, задаток выполняет еще две функции: удостоверительную (доказательственную) и платежную.

Удостоверительная (доказательственная) функция задатка означает, что, являясь способом обеспечения исполнения обязательства, он одновременно выдается в "доказательство заключения договора". Следовательно, задатком подтверждается, удостоверяется факт заключения того договора, в счет платежей по которому он предоставляется. Это означает, что, если выдача и получение задатка не оспариваются сторонами либо хотя и оспариваются, но подтверждены соответствующими доказательствами, основной (обеспечиваемый) договор между этими сторонами должен считаться заключенным.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей по договору за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток выдает сторона, с которой причитаются платежи по договору, - заказчик, наниматель, покупатель и т.д. Деньги уплачиваются кредитору вперед, т.е. вносятся еще до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. Следовательно, при последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Эта особенность задатка выражена в его названии и роднит его с авансом.

Аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей (платежная функция). Более того, аванс также служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция). Как известно, при заключении договора в письменной форме акцептом (т.е. согласием на заключение договора) считается в числе прочего и совершение действий по уплате соответствующей суммы (см. комментарий к ст. 434 и ст. 438). Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение обязательства, сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения договора. Сторона же, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере.

5. Согласно п. 2 комментируемой статьи соглашение о задатке независимо от его суммы и от формы основного договора должно быть заключено в письменной форме. Однако, в отличие от залога и поручительства (ст. 362, п. 4 ст. 339 ГК РФ), невыполнение этого требования не влечет недействительность соглашения о задатке. Устное соглашение о задатке лишь усложняет положение сторон в случае возникновения между ними спора. Участники соглашения лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но вправе привлечь письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

6. В п. 3 комментируемой статьи закрепляется правило о презумпции в пользу аванса, согласно которой в случае сомнения относительно того, является ли уплаченная вперед сумма задатком или авансом, ее следует считать авансом. В частности, при несоблюдении правила о письменной форме соглашения о задатке сумма признается авансом, если не будет доказано иное.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Комментарии к статье 380 ГК РФ

1. Задаток - это денежная сумма, выданная в оплату вперед. Согласно п. 1 комментируемой статьи задатком могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. Гражданский кодекс отказался от правила п. 2 ст. 186 ГК РФ 1964 г. об обеспечении задатком лишь отношений между гражданами или с их участием. Тем самым устранены существующие в прежнем гражданском законодательстве ограничения круга обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъектного состава.

В повседневной жизни мы привыкли называть задатком предварительный платеж. Но если посмотреть с точки зрения Гражданского кодекса, то термин «задаток» имеет более широкое значение. В связи с этим многим людям сложно отличить его от залога или, к примеру, отступного. В каких же случаях заключается соглашение о задатке и как его правильно составить, расскажем далее.

Что такое задаток?

Согласно законодательству, задаток - это предварительный частичный платеж за услугу и товар. Кроме того, он еще является способом обеспечения обязательства. Задаток применяется при совершении покупка недвижимости, машины, заключении договора аренды, подряда, поставки, проведении конкурсов и аукционов и т.д. Предоставление такого платежа говорит о том, что стороны настроены серьезно и таким образом гарантируют свою платежеспособность.

Правила процедуры

В законе не содержится никаких ограничений по поводу размера задатка. Его сумма определяется только по усмотрению сторон. Следует помнить, что такой платеж может вноситься исключительно деньгами. Передача или векселя не может считаться задатком.

Естественно, для засвидетельствования факта передачи определенной суммы обязательно составляют соглашение о задатке в письменной форме. Делается это путем оформления отдельного документа, что содержит соответствующие положения. Если стороны выполняют договор, то задаток станет одним из платежей по сделке. Но если договор не может быть выполнен, задаток возвращается.

Заключение соглашения

Документ о получении задатка - это двусторонняя сделка, которая порождает определенные правоотношения. Предметом соглашения и важнейшим условием является размер платежа. В целом права и обязанности имеют односторонний характер, но тем не менее чтобы в дальнейшем заключить основной договор, соглашение о задатке должно содержать такие обязанности для получателя платежа:

принять определенную сумму в конкретном месте;
выдать расписку о получении денег;
в зависимости от предмета сделки на него могут возлагаться и другие требования.

Кроме того, получатель задатка должен в последующем заключить договор только с конкретным лицом (то есть с тем, кто предоставил задаток). Кроме того, перед заключением такого соглашения стороны должны уже оформить договор, который обеспечивается задатком.

Прекращение соглашения о задатке

Не нужно путать такие похожие на первый взгляд понятия, как «задаток» и «аванс». Первый имеет существенное отличие от второго и состоит оно в том, что при невыполнении своих обязательств сторона, которая предоставила задаток, лишается его. То есть, такой платеж останется у задаткополучателя. Если же договор откажется исполнять получатель этой суммы, то происходит не только расторжение соглашения о задатке, а и оплата его в двойном размере.

Что касается аванса, то он не несет какой-то «карательной» функции. В случае невыполнения договоренностей виновник не лишается этой суммы. Следовательно, у аванса и задатка бывают разные последствия.

В то же время могут быть случаи, когда прекращение соглашения о задатке сопровождается возвращением внесенного платежа. Так, если сделку расторгнут по соглашению сторон или если ее вообще невозможно исполнить, то платеж должен быть возвращен. Данные правила в целом означают, что, если возникают какие-то обстоятельства, в связи с которыми договор не может быть выполнен, задаток возвращается.

Данный документ должен содержать некоторые обязательные реквизиты. Мы уже указывали, что только в письменной форме пишется соглашение о задатке. Образец данного документа не имеет какой-то единой строгой формы, но все же в нем должна присутствовать такая информация:

Ошибки при оформлении соглашения

Очень часто стороны могут допускать различные юридические ошибки при оформлении соглашения о задатке. Остановимся на самых распространенных.

Иногда лица, оформляющие такой документ, указывают, что деньги передаются не как задаток, а как залог. Это в корне неверно, такой платеж не может считаться залогом, так как это противоречит понятию залога. В то же время такое соглашения не может свидетельствовать и о передаче залога, ведь на то отсутствует прямое указание.

Вторая ошибка - стороны заключают соглашение о задатке, но переданный платеж называют авансом. Вследствие такого промаха положения о задатке применяться не будут. При допущении таких ошибок деньги могут быть возвращены, однако, чтобы этого добиться, часто приходится потратить немало сил и времени.

Правила заключения соглашения о задатке для отдельных видов сделок

В целом правила составления документа о передаче задатка для разных категорий сделок почти не отлича.тся. Однако для договоров, где фигурирует недвижимость, не заключать соглашение о передаче платежа в качестве задатка для покупателя более чем рискованно. Кроме того, неправильно составленный документ может привести к неприятным последствиям. Передавать платеж и составлять соглашение о задатке земельного участка, жилого или нежилого помещения или иной недвижимости лучше всего при нотариусе. Также важно потребовать, помимо соглашения, и расписку о получении платежа. Этот документ хранится у покупателя до завершения сделки.

Тонкости со сделками аренды

Засвидетельствовать факт передачи гарантийного платежа важно не только при заключении договора купли-продажи. Такую бумагу можно составить в принципе практически для любого вида сделки. К сожалению, многие считают, что если они намерены взять какой-то объект в аренду, то можно не заключать соглашение о задатке. Аренда - это тоже серьезная процедура. Особенно если речь идет, к примеру, о каком-то нежилом помещении. Представьте, вы договорились с арендодателем, что будете арендовать у него торговый павильон. Это очень выгодно для вас, ведь он находится в выгодном месте, или будет невысокой. Но вот хозяин помещения взял и передумал, и предпринимателю приходится искать новое место, теряя свой доход. Поэтому в таком случае нужно настаивать на заключении соглашения о задатке, будущий наниматель имеет на это полное право.

В завершение

Чтобы оформить соглашение о задатке, следует придерживаться ряда несложных правил. От правильности оформления этого документа, по сути, зависит дальнейшая судьба сделки. Также перед передачей платежа следует договориться обо всех нюансах и получить расписку от продавца о получении денег. Задаток - это ваш надежный гарант того, что договор осуществится, поэтому не пренебрегайте своим законным правом.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Комментарий к Ст. 380 ГК РФ

1. Традиционно понятие задатка раскрывается посредством анализа его функций. Как следует из легального определения (п. 1 комментируемой статьи), задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную — задаток передается «в счет причитающихся… платежей». Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) — задаток передается «в доказательство заключения договора». Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную — задаток передается в обеспечение основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.

Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.

Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.

Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, хотя доказательственную функцию она не выполняет, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем, может быть, даже согласовали некоторые существенные условия будущего договора.

Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительную функцию. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

Сторонами соглашения о задатке являются кредитор и должник по основному (обеспечиваемому задатком) обязательству.

Задатком может обеспечиваться только договорное обязательство (в комментируемой статье сказано, что он передается «в доказательство заключения договора»).

2. Функциональный подход к исследованию задатка основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции задатка (п. 1 комментируемой статьи). Между тем в законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание. Так, обычно при проведении аукционов и конкурсов участники вносят задаток. Такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, которые предусмотрены законодательством о приватизации. Гражданский кодекс РФ предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448). Здесь же определяется, что если торги не состоялись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК РФ установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.

Хотя в ст. 448 ГК РФ (и ряде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном в комментируемой статье. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью причитающихся с одной из договаривающихся сторон «по договору платежей другой стороне» (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в комментируемой статье. Обеспечительная функция задатка по смыслу комментируемой статьи состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора.

Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение. Оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участника торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.

Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и их участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильно считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.

Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 комментируемой статьи). Между организатором и участником торгов договора не существует.

Между задатком, определяемым в комментируемой статье, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако эти понятия различны по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным (не случайно в законе при характеристике задатка, вносимого участниками торгов, не используются отсылочные нормы к положениям ст. ст. 380 — 381 ГК).

3. В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения.

С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная письменная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистрация) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в русском быту.

Иногда заключаются соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются в литературе.

Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону. Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК) .

———————————
Суд в аналогичной ситуации, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что «договор передачи денег был заключен», признал, что сумма «была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома и она не может рассматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице» (Нотариальный вестник. 1997. N 7. С. 42). Аналогичные решения принимались и ранее. См., например: Судебная практика Верховного Суда СССР. 1952. N 2. С. 30 — 31; Советская юстиция. 1951. N 3. С. 85; Бюллетень ВС РСФСР. 1961. N 4. С. 5; 1968. N 12. С. 4.

Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, может существовать лишь при условии действия основного обязательства. В то же время «если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности» . Основное и акцессорное обязательства возникают одновременно, иными словами, задаток уплачивается при заключении договора.

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 486 — 487. Несколько иную точку зрения высказывает В.С. Ем (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3: Обязательственное право. С. 85 — 86).

Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то по общему правилу обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), а во исполнение договора. Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Их виды могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сумма того, что было уплачено, и т.д.).

В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. Если сторонами не оспаривается факт передачи (получения) задатка, а также если и оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным.

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 486.

Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК). Поскольку до регистрации обязательство не возникает, то о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет). Более того, формально-юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (или предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли. Поэтому несостоятельна с точки зрения закона имеющая широкое распространение практика, в соответствии с которой в соответствующих договорах указывается, что покупная цена «уплачена до заключения договора» или «непосредственно после подписания договора сторонами», «расчеты производятся после нотариального удостоверения настоящего договора, но до его государственной регистрации» и т.п.

4. Существует мнение, в соответствии с которым действующий Гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора.

Представляется, что специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства, порождаемого таким договором.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор представляет собой организационный договор. Цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Прибегают к предварительному договору обычно в тех случаях, когда стороны будущего основного договора договорились о всех существенных условиях будущего договора, но имеются препятствия к его заключению (например, покупатель еще не располагает всеми необходимыми средствами для уплаты цены, стороны еще не имеют всех документов, необходимых для оформления договора, и т.д.).

Учитывая функциональное назначение предварительного договора — организацию заключения в будущем основного договора, представляется, что в предварительном договоре наряду с условиями, указанными в п. п. 3, 4 ст. 429 ГК РФ, могут также содержаться указания о том, какие действия должна совершить та или иная сторона для того, чтобы стало возможным заключение основного договора (например, получить справку органа государственной регистрации для заключения договора продажи недвижимости, разработать проект договора и представить его на согласование другой стороне, организовать проведение полной инвентаризации предприятия, если предварительный договор направлен на организацию заключения в будущем договора продажи предприятия, и т.д.). В предварительном договоре могут предусматриваться способы обеспечения соответствующих обязательств (например, может быть установлена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанностей).

Кроме того, предварительным договором могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора (например, может выплачиваться неустойка за уклонение от заключения основного договора).

Характеристика предварительного договора в качестве организационного приводит к выводу о том, что во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне. Если, однако, предварительный договор для заключения основного договора предусматривает совершение каких-то подготовительных действий, требующих материальных затрат, то предварительный договор может устанавливать обязанности одной стороны нести соответствующие расходы либо содержать указания по распределению таких расходов между сторонами или о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в определенной части возмещает понесенные расходы, и т.п.

Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон: каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить основной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен (обязанности, предусмотренные предварительным договором, будут исполнены). Однако в большинстве случаев участник предварительного договора сомневается в эффективности юридической связанности другой стороны обязанностями, предусмотренными данным договором. На то есть основания как объективного характера (в частности, известно, что судебная процедура (в том числе понуждение к заключению основного договора) не отличается оперативностью), так и субъективного (неверие многих граждан в справедливость будущего судебного решения, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, понимание того, что к моменту заключения основного договора могут измениться обстоятельства и заключение этого договора может стать невыгодным для другой стороны, и т.д.). Поэтому, как правило, участники предварительного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами). Чаще всего это производится путем включения в предварительный договор условия о задатке. Между тем в силу п. 1 комментируемой статьи задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет).

В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юридической таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Но и запрещать такую передачу денег нет оснований. Поэтому соответствующие указания могут быть включены в договор, предусматривающий заключение в будущем договора по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. В случае спора суду, по-видимому, не останется ничего иного, как квалифицировать переданную сумму в качестве аванса.

В связи с изложенным представляется, что задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений.

5. Требование о письменной форме соглашения о задатке будет считаться выполненным, если стороны заключили соответствующий договор путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Несоблюдение письменной формы соглашения о задатке не влечет недействительности соглашения. Но стороны лишаются права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, однако они могут приводить письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК). Так, обычно при передаче задатка задаткополучатель выдает задаткодателю расписку, удостоверяющую факт получения задатка. Чаще всего в расписке указывается, в обеспечение какого обязательства передан задаток. Такая расписка является доказательством заключения соглашения о задатке (поскольку не доказано иное).

6. Правило, предусмотренное п. 3 комментируемой статьи, рассчитано на ситуации, когда, с одной стороны, установлены следующие факты:

1) существует некое договорное обязательство, например купли-продажи, подряда и т.п.;

2) одна из сторон обязательства должна производить платежи другой стороне (в приведенных в подп. 1 примерах покупатель — продавцу, заказчик — подрядчику и т.п.);

3) должник передал некую сумму в счет причитающихся с него платежей (в приведенных в подп. 1 примерах — часть покупной цены, часть обусловленного договором подряда вознаграждения подрядчика и т.п.).

С другой стороны, существуют сомнения в том, что переданная сумма является задатком. Здесь же (в п. 3 комментируемой статьи) в качестве примера приводится условие: не соблюдена письменная форма. Могут быть и иные основания для сомнений. Например, в силу неясности формулировок договора.

В таких ситуациях презюмируется, что переданная сумма является авансом, а не задатком. Как и всякая презумпция, она может быть опровергнута: может быть доказано, что передан задаток. Например, суду представлена переписка сторон, из которой явствует, что передавался задаток, а не аванс.

Каждый хоть раз в своей жизни был продавцом либо покупателем квартиры или частного домовладения! И повсеместно на практике договор купли-продажи жилых помещений сопровождается (а точнее было бы сказать - предвосхищается) оформлением задатка. В то же время в современном гражданском обороте недвижимости независимо от ее вида все большее распространение получают так называемые преддоговорные соглашения, которые стороны заключают на стадии переговоров до того, как подписать основной «окончательный» договор (предварительные договоры, запродажные записи, письма о намерениях, меморандумы о намерениях и о взаимопонимании, рамочные соглашения и т.д.).

Из них с позиции российского законодательства наибольшее значение имеет предварительный договор, поскольку согласно отечественному праву только он может связать стороны обязательствами по заключению в будущем какого-либо договора, в то время как другие преддоговорные соглашения таких обязательств не порождают.

Неспроста поэтому при оформлении сделок с жилыми помещениями растет популярность предварительного договора. Однако, несмотря на наличие в ГК РФ специальных норм, посвященных предварительному договору (ст. 429), практика показывает, что стороны, заключая такие договоры, часто не имеют адекватного представления о сущности вытекающих из них обязательств. В связи с этим при применении конструкции предварительного договора возникает множество весьма актуальных теоретических и практических вопросов.

В частности, очень острым является вопрос о допустимости применения для обеспечения обязательств по предварительному договору задатка. Особенно это касается отношений, связанных с оборотом жилых помещений, поскольку задаток традиционно является одним из самых распространенных способов обеспечения исполнения денежных обязательств при совершении сделок с жильем. Лица, желающие совершить договор продажи жилого помещения, часто заключают между собой предварительный договор, в котором обязуются совершить договор продажи в будущем. Договор этот заключается с целью юридического закрепления намерений сторон и регламентации их взаимоотношений в период подготовки к заключению основного договора. При этом в предварительном договоре нередко предусматривается, что при его подписании будущий покупатель передает будущему продавцу определенную денежную сумму, которая именуется задатком и после заключения договора продажи жилого помещения зачитывается в счет причитающихся по нему платежей. В случае необоснованного отказа от заключения основного договора покупатель теряет сумму внесенного задатка, а продавец обязуется вернуть ее в двойном размере.

Вышеуказанная ситуация предполагает, что:

а) задатком обеспечивается обязательство сторон заключить договор продажи в будущем, т.е. обязательство, вытекающее из предварительного договора;

б) сумма задатка, внесенного в целях обеспечения исполнения предварительного договора, при нормальном развитии отношений выполняет платежную функцию по еще не заключенному договору купли-продажи.

Согласно п. 1 ст. 380 ГК "задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения". Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток - это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства!

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть a priori (в принципе) оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Интересна история законодательного закрепления преддоговорных отношений. Если в России 19 века отказавшегося от заключения будущего обязательства никто, в т.ч. суд, не мог обязать (принудить) заключить основной договора, то в Советской России все было с точностью, наоборот: в случае уклонения одной из сторон от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, суд по иску другой стороны мог не только взыскать с не правой стороны причиненные уклонением убытки, но и признать соответствующий договор совершенным на предусмотренных в предварительном договоре условиях.

Современное действующее гражданское законодательство в этом вопросе заняло, на мой взгляд, золотую середину.

Основы гражданского законодательства 1991 г. и вслед за ними ГК РФ (ст. 429 и п. 4 ст. 445) определили порядок заключения, обязательные требования к форме и содержанию предварительного договора, а также последствия его нарушения, включая возможность заявления требования о понуждении заключить договор. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера - обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья - передать покупателю квартиру за определенную договором сумму - суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана. Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор - это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ). Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может "прыгать" с одного основного обязательства на другое или одновременно "обслуживать" несколько основных обязательств.

Уже из вышеизложенных рассуждений следует вывод, что в отношениях по отчуждению жилья классическая конструкция задатка неприменима.

Предварительный договор покупки жилья должен быть совершен как минимум в простой письменной форме. Устная форма здесь недопустима. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора... В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора. При обеспечении договоров, подлежащих нотариальному удостоверению, удостоверительная функция задатка также остается невостребованной.

Что же касается договоров, подлежащих государственной регистрации, к каковым относится и договор покупки жилья, то для их обеспечения задаток тем более не подходит. Для них государственная регистрация имеет решающее значение: до момента ее совершения они считаются незаключенными. Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказать факт существования того, чего нет). Соглашение о задатке оказывается ничтожным в связи с отсутствием основного обязательства. Денежные средства, выданные в качестве задатка, подлежат возврату покупателю. При этом причины неисполнения основного договора не имеют значения, т.к. незаключенный договор не порождает обязательств сторон по его исполнению.

Таким образом, сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст. 380 ГК РФ. По этой причине ее вообще не следует именовать задатком, чтобы избежать явного юридического предрассудка.

Какой же выход из ситуации?

На мой взгляд, самым оптимальным выходом было бы законодательно предоставить участникам правоотношений по отчуждению недвижимости свободу выбора применения всех предусмотренных законом договорных конструкций: предварительный договор, задаток и др. Это стало бы возможным при отказе от государственной регистрации сделок - Учреждениям юстиции вполне достаточно было бы регистрировать только права на недвижимое имущество и их обременения. Впрочем, это теория.

В связи с тем, что судебная практика наконец-то начинает идти по пути признания за договором задатка максимум соглашения об оплате аванса в счет будущей сделки по отчуждению имущества, абсолютное большинство идет по пути установления в предварительном договоре финансовых санкций в размере, равном сумме данного аванса. Смысл таких действий в стремлении обеспечить данное сторонами обязательство заключить договор в будущем денежными суммами в виде неустойки (штрафа) за отказ в заключение будущего договора, поскольку с точки зрения негативных последствий для недобросовестной стороны и соответственно получения компенсации в виде неустойки для добросовестной стороны такой договор является более привлекательным для сторон

Справедливости ради необходимо сказать, что на практике есть и другие, альтернативные предварительному договору, варианты обеспечения сделок с недвижимостью.

Некоторые практики (риэлтеры, юристы) предлагают следующий интересный выход из такой ситуации:

Для обеспечения обязательства по подписанному, но еще не прошедшему государственному регистрацию, договору купли-продажи жилого помещения предлагается создавать некий фонд, состоящий из денежных отчислений каждой из сторон договора, или одной стороны по договоренности, который отдавался бы на хранение независимому третьему лицу (риэлтеру, нотариусу) и подлежал бы переходу в случае нарушения договорных обязательств добросовестной стороне. Однако в таком возникает вопрос легитимности хранения денежных средств как вида предпринимательской деятельности третьего лица. Впрочем, на наш взгляд, такая схема возможна в будущем при привлечении к участию в процессе специализированных на хранении денежных средств юридических лиц - банков и иных финансово-кредитных организаций.

Такие обеспечительные меры договорных обязательств в сфере оборота недвижимости не предусмотрены действующим законодательством, однако и не противоречит таковому, и поэтому вполне может быть взято на вооружение участниками гражданских отношений купли-продажи жилых помещений.

Конечно, покупатель и продавец всегда будут находиться по разные стороны баррикад - один пытается купить подешевле с минимумом риска, другой продать подороже с наименьшими потерями для себя. Однако некоторые рекомендации при заключении предварительного договора для защиты добросовестной стороны от лица, желающего нажиться на сделке, можно дать общие:

1. Если Вы заключаете предварительный договор при посредничестве риэлтерской компании (90 - 95% всех сделок), в Ваших интересах включить третьей стороной в договор это агентство недвижимости в лице директора или иного правомочного лица, действующего на основании доверенности, но никак не просто менеджера. В случае спора между покупателем и продавцом о возврате суммы аванса риэлтерская компания как сторона по договору будет привлечена судом, скорее всего в качестве третьего лица. Показания такого лица могут оказаться решающими при установлении вины любой из сторон договора в не заключении основного договора купли-продажи и, соответственно, вынесении решения о взыскании суммы аванса и суммы неустойки с виновного лица.

2. В условиях договора предусмотрите явку сторон в определенные: нотариальную контору, дату и время. Таким образом, в возникновения судебного спора у Вас будет дополнительный факт (а то и свидетель в лице конкретного нотариуса) добропорядочности Ваших намерений относительно покупки (продажи) жилья на заранее оговоренных условиях.

3. По возможности по всем значительным вопросам (особенно, при не достижении компромисса) старайтесь письменно общаться со своей стороной по договору. При этом не стоит экономить на почтовых расходах: если Вам не удается вручить письмо под расписку (по мимо подписи в таком случае требуйте от руки написать: «копию письма получил плюс Ф.И.О.»), письма должны быть направлены заказным с уведомлением. Такая подстраховка в виде именно доказательств своевременного уведомления стороны по делу в судебном процессе, возможно, окажет важнейшее значение при вынесении решения.

Это может быть и уведомление о дате (времени) заключения дополнительного соглашения к предварительному или основному договору, и письма, касающиеся документов, необходимых для заключения сделки и т.д. Сюда не относиться направление претензии стороне по делу - досудебный порядок не обязателен.

4. Максимально подробно указывайте в предварительном договоре - кто, за что и в каком размере несет расходы и ответственность за несоблюдение условий договора. Цель такого договора - подготовить в оговоренный сторонами срок все необходимые к заключению основного договора документы. И роль риэлтерской компании в этом процессе далеко не последняя. Поэтому идеальный вариант, делающий честь любому риэлтеру - установление ответственности фирмы, обеспечивающей процесс сбора документов.

5. В случае внесения аванса иностранной валютой в разделе «расчеты» либо «платежи» указывайте рублевый эквивалент, а также на какую дату (получения, заключения договора) и по какому курсу (ЦБ РФ, покупки или продажи определенного банка) производиться оплата.

6. Ответственность сторон - самый «скользкий» раздел договора. Наилучшим вариантом было бы максимально полно указать все возможные основания ответственности и описать процедуру установления вины.

В заключении хочу успокоить так называемых «виновников» не состоявшихся сделок с недвижимостью. Их положение не безнадежно. Даже, если есть все основания полагать, что их вина на 100 % будет установлена и доказана в суде, обращаться в этот государственный орган по разрешению споров можно и нужно, ибо в конечном итоге соразмерность вины и финансовой санкции субъективно устанавливает конкретный судья, в совокупности оценивающий все обстоятельства дела: размер причиненных убытков, материальное и иное положение сторон, последующее поведение сторон, «форс-мажорные» обстоятельства и т.д. Поэтому, почти всегда суд в порядке ст. 333 ГК РФ значительно уменьшает неустойку, изначально, как правило, равную сумме внесенного аванса.

Проскурин О. Е. , партнёр Юридической фирмы «JBI Эксперт»